Un mineur capable de discernement peut être entendu par le juge dans toute procédure qui le concerne, et cette audition est de droit dès qu'il la demande lui-même, sans âge minimum. L'audition de l'enfant par le juge, prévue par l'article 388-1 du code civil, lui permet de donner son avis sur sa résidence ou ses visites, seul, avec un avocat gratuit ou une personne de confiance ; le juge n'est pas tenu de le suivre.
Ce que prévoit l'article 388-1 du code civil
L'article 388-1 du code civil pose le principe : dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge. Ce texte, en vigueur depuis le 1er janvier 2009, se lit sur l'article 388-1 publié sur Legifrance. Les articles 338-1 à 338-12 du code de procédure civile en organisent la mise en pratique, et le site du service public détaille la démarche dans une fiche régulièrement vérifiée.
Quatre règles découlent du texte. L'audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. S'il refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Le mineur peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Enfin, cette audition ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure : il parle, mais il n'est pas l'un des plaideurs.
Ce droit vient aussi d'un texte international. L'article 12 de la Convention internationale relative aux droits de l'enfant, adoptée le 20 novembre 1989 par l'Assemblée générale des Nations unies, garantit à l'enfant capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, et lui ouvre la possibilité de s'exprimer dans toute procédure judiciaire ou administrative. Selon le Défenseur des droits, la Cour de cassation admet depuis 2005 que cet article est directement applicable devant les juridictions françaises : il peut donc être invoqué en matière d'autorité parentale comme dans toute autre instance.
Le juge doit aussi s'assurer que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat. Dans les affaires familiales, cette information passe par les parents. Le droit d'être entendu est donc un droit propre de l'enfant, distinct des droits de ses parents.
Dans quelles procédures l'enfant peut-il être entendu ?
L'enfant peut être entendu dans toute procédure qui le concerne directement. Devant le juge aux affaires familiales (JAF), il s'agit surtout des cas de séparation et de divorce : fixation de sa résidence, droit de visite et d'hébergement, exercice de l'autorité parentale. En matière familiale, ce sont les dossiers où la question de l'enfant se pose le plus souvent. Un adolescent dont les parents se disputent sur une résidence alternée ou sur un déménagement dans une autre région est typiquement concerné.
Le rôle du juge aux affaires familiales dans les conflits entre parents explique pourquoi la parole du mineur y pèse autant : la décision porte sur sa vie quotidienne, son école, ses amis. Le texte ne se limite pas à ces dossiers, puisqu'il vise toute procédure concernant le mineur, mais le juge vérifie à chaque fois que l'affaire touche bien l'enfant.
À quel âge un enfant peut-il être entendu ?
La loi ne fixe aucun âge minimum pour l'audition de l'enfant. Le critère est le discernement : la capacité de l'enfant à comprendre la situation et à exprimer un avis qui lui est propre. Le juge l'apprécie au cas par cas, d'après l'âge, la maturité et le degré de compréhension de l'enfant.
La faculté personnelle de l'enfant d'apprécier les situations et sa capacité à exprimer un avis réfléchi sont, selon le service public, des éléments qui démontrent ce discernement. Quel que soit son âge, l'enfant ne décide pas : il donne un avis, que le juge prend en compte parmi les autres éléments du dossier.
Qui peut demander l'audition, et comment ?
La demande d'audition peut être présentée par l'enfant lui-même ou par l'un de ses parents ou les deux, et le juge peut aussi l'ordonner d'office. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure, y compris pour la première fois devant la cour d'appel.
La demande faite par l'enfant
L'enfant écrit sur papier libre au juge aux affaires familiales. Aucun formulaire n'est imposé : une lettre qui indique qui il est et qu'il souhaite être entendu suffit. Il peut envoyer sa lettre directement au tribunal ou la remettre à l'un de ses parents, qui la transmet.
La demande faite par un parent
Un parent adresse une demande écrite au JAF, souvent par l'intermédiaire de son avocat s'il en a un. Les parents doivent de toute façon informer l'enfant de son droit d'être entendu : le juge le vérifie au moyen d'une attestation sur l'honneur signée par eux.
Le juge peut-il refuser d'entendre le mineur ?
Le refus d'entendre le mineur dépend de qui a fait la demande. Quand c'est l'enfant qui la demande, l'article 338-4 du code de procédure civile ne laisse que deux motifs : l'absence de discernement, ou une procédure qui ne le concerne pas. Il est avisé du refus, les motifs figurent dans la décision au fond, et l'article 338-5 ferme tout recours contre cette décision sur l'audition.
Quand ce sont les parents qui la demandent, le juge dispose d'une marge plus large. Il peut refuser si l'enfant n'a pas le discernement nécessaire, si la procédure ne le concerne pas, si l'audition n'est pas utile au règlement du litige ou si elle paraît contraire à l'intérêt de l'enfant. Cette décision relative à l'audition est motivée, et elle ne peut être contestée qu'en faisant appel de la décision rendue sur les demandes des parents.
La Cour de cassation contrôle ces motifs. Dans un arrêt du 18 mars 2015 (n° 14-11.392), elle a cassé la décision d'une cour d'appel qui s'était bornée à se référer à l'âge du mineur, sans expliquer en quoi il n'était pas capable de discernement. Le 24 octobre 2012 (n° 11-18.849), elle a cassé un arrêt qui avait écarté l'audition d'une mineure, en s'appuyant sur l'article 338-2 du code de procédure civile : la démarche est possible en tout état de la procédure. Le 16 février 2022 (n° 21-23.087), elle a cassé un arrêt où la réponse, envoyée par courriel, n'était pas motivée dans la décision au fond.
Un enfant peut aussi refuser d'être entendu : le juge examine alors la légitimité de ce refus, c'est-à-dire la raison qu'il donne.
Avec qui l'enfant est-il entendu ?
L'enfant est convoqué par lettre simple, et ses parents ou leurs avocats en sont informés. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou avec une personne de son choix, un parent ou une autre personne. Si ce choix ne paraît pas conforme à son intérêt, le juge peut désigner une autre personne.
Le mineur qui choisit d'être entendu avec un avocat bénéficie automatiquement de l'aide juridictionnelle, prévue par l'article 9-1 de la loi du 10 juillet 1991. S'il demande un avocat sans en avoir choisi un, le juge demande qu'un avocat soit commis d'office. Le rôle de cet avocat qui assiste un enfant mineur est d'expliquer à l'enfant le déroulement de l'audition et de l'aider à exprimer ses sentiments.
Comment se déroule l'audition d'un enfant ?
L'audition d'un enfant a lieu au tribunal. Elle permet à l'enfant de donner son opinion : il peut dire, par exemple, qu'il se sent mieux chez un parent ou qu'il préfère rester avec ses frères et sœurs.
Le magistrat peut aussi confier l'audition à un professionnel qualifié du domaine social, psychologique ou médico-psychologique, comme un enquêteur social ou un médiateur familial. Il peut encore décider de n'entendre que l'avocat de l'enfant, qui rapporte sa parole. L'article 388-1 prévoit cette désignation lorsque l'intérêt de l'enfant le commande.
Pour préparer l'enfant, mieux vaut lui expliquer simplement pourquoi il va au tribunal, sans lui souffler de réponses ni lui demander de choisir entre ses parents. Un enfant qui sent qu'on attend de lui une phrase précise vit l'audition comme une épreuve de loyauté.
Compte rendu et poids de l'avis de l'enfant
L'audition reste distincte de l'audience où les parents présentent leurs demandes. Après l'entretien, un compte rendu de l'audition est établi dans l'intérêt de l'enfant. Il n'est pas forcément une retranscription mot à mot, et il est porté à la connaissance des parents selon des règles définies par le juge. L'article 338-12 du code de procédure civile soumet ce compte rendu au respect du contradictoire : il n'est donc pas secret pour les parties, et un professionnel peut expliquer à la famille comment il se consulte.
La décision mentionne que l'enfant a été entendu, sans obligation de préciser ce qu'il a dit. Le juge n'est pas tenu de suivre l'avis de l'enfant : il tient compte de ses sentiments, mais il décide en fonction de son intérêt, avec l'ensemble des éléments du dossier. L'enfant, qui n'est pas partie à la procédure, ne peut pas faire appel de la décision.
Audition du mineur : discernement, avocat, loyauté
L'enfant peut-il choisir chez quel parent il vivra ?
L'enfant ne choisit pas sa résidence, même à 15 ou 16 ans, ni dans le cadre d'une séparation amiable, ni dans le cadre d'un divorce. Son souhait est un élément de la décision, mais le juge statue sur ce qui sert son intérêt.
Un parent peut-il empêcher l'enfant d'écrire au juge ?
Un parent ne peut pas priver l'enfant de son droit d'être entendu. La lettre peut être envoyée directement au tribunal, sans passer par lui, et les parents doivent d'ailleurs informer l'enfant de ce droit.
L'audition est-elle gratuite pour la famille ?
L'audition elle-même ne coûte rien, et l'avocat de l'enfant est pris en charge automatiquement par l'aide juridictionnelle. Pour toute question sur une procédure en cours, Allô Service Public renseigne également gratuitement ; l'avocat des parents, l'avocat de l'enfant ou un point-justice peut renseigner la famille ; si l'enfant se dit en danger chez l'un de ses parents, le 119, numéro national de l'enfance en danger, reçoit les appels. Le site justice.fr du ministère de la Justice publie aussi des fiches sur la situation de l'enfant.
